證據構造和事實發現

【摘要】證據裁判原則的確立，突出了證據作為認定事實物質基礎的核心地位，“沒有證據不能認定事實”。這就引申出了兩個重要的問題：對在案證據如何分析，使其能夠證明事實？現有的證據能夠證明什么樣的事實？研究證據的構造有利于精準提取對案件事實進行證明的證據信息，證據信息的豐富飽滿能夠使得庭審中的事實發現更加可靠。

【關鍵詞】證據裁判 證據構造 事實發現

適用法律要以事實為根據。是以原告陳述的事實還是以被告陳述的事實為根據？在雙方各執證據又對同一份證據持相反觀點的情況下，作為裁判者如何獨立審查證據并確定案件的事實？本文試圖從庭審事實的發現以及對證據構造的剖析角度著手，為訴訟中通過證據認定事實作一淺顯研究。

一、事實發現的概念

“事實發現（fact—finding）是對抗制訴訟模式下的一個程序階段，指的是使用證據判定事實真相的庭審活動，相當于大陸法系的事實審程序，但同時也不同于大陸法系事實審理或審判的概念，事實發現這一概念突出的是事實認定不是法官單方的行動，不是訊問及作為結果的事實宣告，而是聽取原告或控方與被告的證明與反駁之后，由事實裁判者對原告在被告反駁下證明其事實主張的情況做出判斷，因而是多邊參與的程序活動。”[1]

如果沒有“各執一詞”就無法體現訴訟的對抗性特點。在我國的訴訟設計中，法官既是法律適用者，也是事實認定者。那如何從各執一詞中確定適用法律的事實問題呢？所以，研究庭審事實的形成，具有方法論的指導意義。

庭審事實，是擺脫了客觀事實與法律事實爭議的、法官有待確認裁判適用法律的事實。例如，原告說被告借款500萬，被告說歸還了300萬，只欠200萬。筆者在以往的文章中采用“定案事實”，本文引用“庭審事實”的表述，是為了說明，庭審事實是定案事實的基礎，尚需法官通過證據對事實進行獨立的審查判定。

明確了庭審事實與定案事實形成的機理，就不難發現：法官或合議庭在進行事實判定的時候，是以訴訟各方所提供的證據及其依據證據進行的陳述為物質基礎的。這一點，是我們展開證據構造研究的基石。

拋開那些繁雜的事實分類，庭審事實呈現的是“矛盾”“是非”。無論是原告還是被告，都是各說各理。訴訟的規律證明，哪一方的證據信息釋放得更清晰、論證更符合邏輯，法官才會去采信“原來如此”。因為，庭審是一種證明活動，不是往事的“放映劇場”。“除非人們找到了傳說中的時空隧道，讓事實的裁判者（fact—finder）和公眾回到現場直接目擊案件的真實過程，否則處于隱秘狀態的客觀事實必須通過庭審的過程方能得以發現?！边@對于律師提出了更高的要求：一是不能虛假訴訟，二是要具有識別虛假陳述的能力，三是具有超前的裁判思維（盡管有時事與愿違，也為未來正確認定事實打下了基礎）。

法官在矛盾中判定真相是痛苦的。所謂的證據“可信性”“可采性”都不足以瞬間化解法官的這種痛苦，法官有自己獨立的事實認識論。

二、從證據構造到證據信息再到證據事實

證據構造、證據信息、證據事實這三個概念均與庭審事實、定案事實密切相關。證據構造的概念，旨在說明研究證據的形式和內容，從中找到運用證據的規律性認識活動；證據信息，是從證據里精準地提取到對事實證明的有價值的信息；證據事實，是通過提取的證據信息，證據承載了讓法官判定事實形成的使命。

（一）證據構造的簡要說明

如何從理論上認識證據，從而在實務中分析證據，有必要研究“證據構造”。用“證據構造”這個概念，的確非常抽象。例如，一張欠條就是一張平面的紙，作為兇器的一把刀，也就是普通的刀，等等。怎么在證據學或者訴訟法意義上說明它的構造？

把抽象的問題說具體的確非常艱難。

從認識論上說，證據具有物質與意識的兩重性。前者被人所感知，后者是其自身存在的信息，能夠被人深度認識，與人的思維活動產生互動。筆者提出“證據構造”這一概念，是從證據自身的構成角度、能在庭審事實發現中得到運用并進行說明的角度而言，具體是指證據的形式和內容各自具有的特點。例如，紙質借條只是證據形式，屬于物質的層面；而其上載有的時間、金額、借款人、利息、包括紙張的年份等具體信息，都是證據的意識層面，是需要運用證據的人，進行思維解讀。^[2]是只看到證據的表象還是能讀取更多的證據信息，這正是有無證據學知識的區別所在。

（二）證據信息，是用來證明證據事實的物質內容

“證據是與案件事實相關的信息，用于證明所主張事實之存在的可能性”。^[3]審查和運用證據，其實是對證據蘊含的具有證明作用的信息的審視和采信。在此意義上，證據的真實性、合法性、關聯性其實是證據信息的“三性”。

證據的信息屬性，是指證據自身不會說話，而是需要運用證據的人把證據信息提取出來、根據證據對案件事實的證明作用、證明程度，把證據信息融入到訴訟中，通過使用證據信息完成論證，使證據信息充分發揮對案件事實的證明作用，從而幫助法官在庭審中查明事實并建構起堅實的定案事實，才能說“運用證據”。簡潔地說，無論常人眼中看到的“證據”是什么，律師只需要關注那些種類繁多的證據里的“信息”就可以了。

《柯爾特思維教程》第三章第四節對于“證據”有一段表述：“本課的重點不是對證據分類，而是拆開這個證據依賴的結構。換句話說，為了把一個觀點分類為不獨立的或獨立的部分，你必須努力去發現它依賴于什么?！币眠@段話，也是為了說明，作為律師運用證據，應該直指核心，而不在于證據的類別。易言之，學術研究可以從法定證據種類和各自特點研究，但從對事實的證據層面而言，我們只需要關注“證據信息”。

例如，在一個復雜的民間借貸案件里，原告主張其出借資金均屬于家人籌集的自有資金，但被告否認是其自有資金，并認為由于雙方沒有對賬，已經不欠原告款項。為此，筆者申請法庭調取其銀行流水，在密密麻麻地流水賬上，通過十幾天的梳理，果然發現了特定時間段，有其他人的巨額資金進入，與向被告出借的時間吻合。這個發現，就是信息的提取及運用。加之其他證據信息的綜合運用，原告自己撤回起訴。

（三）證據事實不僅僅是要件事實，還應該是論證的事實

根據訴訟要件構成說，誰主張誰舉證。訴訟最忌“口說無憑”。證據事實，就是一方基于自己的證據做出的事實陳述。

“事實主張的選擇影響著原告、被告乃至于整個法庭的活動，不同的事實主張對應著不同的構成要件和證據規則以及證明、說服的策略，以及提交法庭的證據材料和相應的證明和說服的活動。因而當事人及其律師的法庭策略從訴訟的提起階段就讓庭審活動進入了一個人為預定的軌道，從前提和客觀方面限制了庭審的目標—所要發現的事實—和工作的素材—證據材料，導致事實發現的方向背離了事件的本來面目?！?/span>^[4]

對此，筆者有切身的體會。在代理被告一方的眾多民事案件中，都是拆解原告的事實主張及證據體系，這或許得益于刑事辯護中形成的辯方思維。這說明，訴訟主張、證據及其能夠證明的證據事實，是需要“和諧”的，而不是直觀地認為某個證據就能證明何種事實。因為，還有另外一雙眼睛能“透視”這些證據存在的問題。

“在證據中，最應該努力研究的是言詞證據。言詞證據，對于律師的實務來說，意義重大。經過了時空變遷的證人感知和記憶，或者與自身有利害關系的當事人陳述，所有的這些言詞證據都有一個共同點，即都是感官感覺之后的語言表達?！薄霸谶@個過程中，表述者對事實做了什么裁剪、遺漏了哪些關鍵信息？”^[5]因為言詞證據的易變性，是對案件事實認定影響最大的變量，只要確定了言詞證據的不可信性，那么，至少法官就會認為有一方虛假陳述，對其整個證據體系都會產生質疑。

筆者以上的結論，有心者可以看一下《刑事訴訟法》第五十條，八種證據里有五種都可歸屬于言詞證據，即證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄。只有物證、書證、視聽資料及電子數據屬于相對客觀的證據。所以，言詞證據的審查檢驗著律師的質證能力，也提示了質證的主要方向。

運用證據信息構織要件事實，并以證據意見的形式，形成一個初步的“小論證”，是證據信息對于定案事實形成的基礎性工作，非細致不能達也。

三、提取證據信息的有效性決定著定案事實的確立

證據材料所包含的信息的解讀，證據材料與證明對象之間關系的判斷，離不開專業知識和專業技術這一中介的參與。從訴訟的目的上看，當事人及其律師總是想通過證據說服法官認定自己一方主張的事實。

證據材料是以其包含的有關案件的信息發揮證明作用的，而每個證據材料所包含的信息常常是含混不清，甚至相互矛盾。那怎么才能“去粗取精”“去偽存真”？

筆者認為，證據之所以能夠證明事實，在于證據中蘊含著兩種信息，一是事實信息，它是事實留下的痕跡或事實轉換的載體，比如，一件血衣，它能證明被害人受到傷害的部分事實；另一個是證據本身具有能夠被法律評價的要素信息，如其可以成為法定證據種類的證據身份信息，能與其他證據結合共同提供復原事實的信息并可用于法庭上這樣建構事實、接受法律的評價，從而使證據具有關聯性、合法性。為此，運用證據的兩個核心就是，一，充分提取證據的信息；二，利用提取的證據信息論證主張符合法律規范的構成要件。因為，運用證據的目的，就是為了證明案件事實，而要件事實的證明，必須輔以論證。

當然，從論證的角度來說，運用證據還是以證據為前提推理未知事實的工作。

而一旦提到證據的運用或運用證據展開證明，我們便清楚地看到，對律師的思維要求，便紛紛不請自來，自動檢測律師的思維與具體工作的有效性。如理性、系統化思維、辯證思維、論證思維等等。

理性要求，一定要正確區分邏輯推理與主觀臆斷。在運用證據推理的過程中不能按自己的主觀意愿、狹隘的經驗主義進行“推理”，而是應該做出合乎事理的、有根有據地推導判斷。

站在證據分析的基石之上進行推理，從而找到被遺漏、被裁剪或者被掩蓋的事實真相，這是出庭律師的專業能力之一。在法庭上針對證據，有理有據地去發表質證意見。而這個“意見”凝結著律師獨特的思考，體現著律師專業的魅力。這也是律師職業區別于背法條的分野。

綜上，將繁雜的證據種類抽象成證據信息，用“證據構造”指導我們從各種證據里找到對應的信息，對證據事實的形成、庭審事實的查證以及定案事實的最終確立具有重要意義。所以，證據的構造就是不同證據載體和其中的證據信息的組合。

[1]宋顯忠：《事實發現與程序保障》，載《當代法學》2006年第6期第118頁。

^[2] 吳世柱：《研究證據構造對訴訟案件的指導意義》，吳世柱律師微信公眾號，2022年10月10日原創文章。

^[3] 張保生：《事實、證據與事實認定》，載《中國社會科學》2017年第8期。

^[4] 宋顯忠：《事實發現與程序保障》，載《當代法學》2006年第6期第118頁。

^[5] 吳世柱：《像律師一樣思考》，中國法制出版社，2020年5月第一版第143頁。