“典”評侵犯知識產權犯罪之二：紋絲不動的假冒專利罪

       我們上期談到了唯一沒有被修改的侵犯知識產權罪罪名，這個罪名是假冒專利罪。

我說這個罪名“紋絲不動”，有兩層意思。第一層是，假冒專利罪在侵犯知識產權罪的大修改中，的確沒有改動一個字；第二層是，在假冒專利罪這個罪名的適用上，中國基本上沒有定罪的，提起公訴和判決的案件非常非常非常少，我用了三個“非?！保怯袛祿蔚?。遠的不說，2021年全國檢察院只起訴了一個人，追究其涉嫌“假冒專利罪”的刑事責任。一年、全國、只起訴了一個人！這個罪名的適用率無窮小，接近于零。有人統計過，專利申請量居全國前列的深圳市在十年的時間段里沒有一件假冒專利罪刑事案件被提起公訴。在《刑法》規定的全部422個罪名中，除去特殊時段和特殊身份才能構成的若干罪名，假冒專利罪的適用率很顯然能排進倒數前列，從適用數量上看，假冒專利罪可以被歸入“僵尸條款”之中。為什么會這樣呢？問題出在了哪里？！

問題其實是一眼可見的，假冒專利罪的條文表述是：“假冒他人專利，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”問題就出在“假冒他人專利”這六個字上面。也就是說，對于未經權利人許可，為生產經營之目的，而制造、使用、銷售其專利產品，或使用其專利技術的行為，一概不在這個罪名的“射程”之內，這個罪的客觀行為只局限于“假冒他人已經存在的、有效的專利標記或專利號”，甚至不包括無中生有的冒充專利，或者假冒已經被宣告無效、保護期屆滿的專利。

實踐中，沒有人會傻到未經權利人允許，在自己的產品上、廣告上、合同上，印上別人的專利號，但表明自己是專利權人。以現有的查詢手段和數據公開程度，查清楚某一個專利是不是真實存在的、專利權人是誰？所耗費的時間成本和經濟成本約等于零，如果愿意付費查詢的話，“分分鐘”就能夠把某一個專利的“前世今生”查的清清楚楚。在專利權屬幾乎透明的情況下，誰還會去假冒他人的專利呢？這不是“找牢坐”嗎？事實上，的確、幾乎沒人會這么做。以營利為目的，行為人可以實施很多種侵犯專利權的手段，比如市場經濟中常見到的行為——未經他人允許使用他人的專利技術生產產品且不支付費用。行為人根本用不著傻乎乎的在自己生產的產品上印上別人的專利號，且更加傻乎乎地廣而告之“這個專利是我家的”，這和在自己的腦門上貼上“我是罪犯，我要坐牢”這個醒目的標簽沒有區別。

       那么，連我都能看出來這個假冒專利罪存在的問題，那么多專家、學者、代表肯定也能看出來呀，為什么不修改一下這個罪的條文，直接比照著侵犯注冊商標罪給它改成——“未經專利權所有人許可，使用其專利生產產品，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”這不就不會出現每年全國只提起公訴一個案子的尷尬局面了嗎？

呵呵，之所以沒有這么改，應該是有理由的。我想，主要的理由恐怕是對于專利權的刑法保護，與對商標權、著作權、商業秘密的刑法保護有所區別。為什么要區別對待，我們下次接著談。