“典”評侵犯知識產權犯罪之三：刑法對專利權的區別對待

       只要對比一下侵犯知識產權罪中所有八個罪名的最高刑期，就可以發現，假冒專利罪的最高刑期只有三年有期徒刑，但，在其他七個罪名中，商業間諜罪最高十五年有期徒刑，銷售侵權復制品罪最高五年，其他五個罪名的最高刑期都是十年有期徒刑。似乎，假冒專利罪是“最不受待見”的！再對比一下八個罪名中的最低自由刑，只有假冒專利罪的最低自由刑是拘役起步，其他七個罪名的自由刑都是有期徒刑起步。加上，假冒專利罪的適用率又非常非常非常低，實質上，絕大多數的專利權侵權行為，即使獲利數額是天文數字，都不會被追究刑事責任。上述這些數字，在客觀上表明，《刑法》對侵犯專利權的行為是“網開三面”的。這里，我要特別指出的是，這種“網開三面”，并不是中國所獨有，其他國家也是如此！且，無論是發達國家還是發展中國家，均是如此。

為什么？

首先，以發明專利為例，此乃公之于眾、對人類的發展有貢獻、可以造福全人類的智力成果。與商標權、商業秘密的財產性權益保護沒有期限所不同的是，專利權是有期限的，這個名為專利的“好東西”，除了署名權之外，權利人對它的專有時間最長只能持續二十年，二十年后，它的商業價值和技術價值均屬于全人類！這一點雖然與著作權類似，但比著作權的財產性權益保護期五十年要短很多。這說明，立法者在立法時，有著“希望”專利權早日失效，“希望”專利能夠被更多的人免費使用之“傾向”。

其次，保護專利權的本質是為了鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科技進步和經濟發展，絕不是為了鼓勵壟斷！但，專利權從誕生的那一天起，就帶著壟斷的“天性”。“凡是有的，還要加給他，叫他有余。沒有的，連他所有的，也要奪過來?！边@句古老的箴言，在商業運營中歷久彌新、顛簸不破，越是創新能力強的，越有能力利用其創新能力加強壟斷。

1881年，鄭觀應給李鴻章寫信，請求朝廷給予上海機器織布局的機器織布工藝為期十年的“專利權”，李鴻章為此上奏光緒皇帝，光緒予以批準。這是中國近代史上的第一個“專利權”，這個“專利權”實質上導致了上海機器織布局對機器織布工藝的壟斷，朝廷賦予了其排除競爭對手入局的特權。

一個世紀以后，以生產剃須刀聞名于世的吉列公司申請了“懸浮角度構造”技術專利權，隨后，吉利公司又陸續申請了22項專利權，這22項專利權共同構成了制造“傳感器型”剃須刀的外圍專利防線，這些專利權的權利請求之間環環相扣、密不透風，沒有人再能夠順著“懸浮角度構造”技術這條路，仿制和超過吉列公司“傳感器型”剃須刀的產品，這個案例直白地告訴世人，專利權已經成為強者阻止他人進入其壟斷領域的“深溝高壘”。

2018年1月，一家知名專利分析公司發布了2017年在美國申請專利最多企業的排行榜，這些企業仍然是IBM、三星、佳能、英特爾、LG、高通、谷歌、微軟、臺積電、華為和京東方等一幫“?？汀?，數年之后，排行榜上的名單并沒有變化，這個排行榜有力地印證了前文那句古老的箴言。

鑒于上述，由于強勢的商業巨子們擁有更多的專利權，他們有足夠的手段通過民事、行政的手段阻止、打擊他人的侵權行為，查一下商業巨子們相互之間的專利侵權訴訟情況，我們就能體會何謂“殺伐征戰”。在這片“巨獸橫行的叢林”中，刑法如果再強勢介入，則，商業巨子們會更加如虎添翼，對先進技術的壟斷會無以復加。

       最后，專利之所以必須公開，就是鼓勵大家使用的，只不過需要付費！“未經許可而使用他人商標”可能要坐牢，但，只要不是假冒他人的專利，即使是“未經許可而使用他人專利技術”，是不會坐牢的！甚至，《專利法》第六十條中竟然有這樣的規定——未經專利權人許可，實施其專利，引起糾紛的，由當事人協商解決，不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以請求管理專利工作的部門處理，管理專利工作的部門認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為。這樣的規定，顯得非?！坝H描淡寫”！

      講到這里，自然有人會提出來，既然專利有公開這個特點，會被競爭對手知曉，而且國家的刑法保護力度并不大，那么，自然會有很多企業不愿意公開自己的技術。這類被采取保密措施的、不為公眾所知悉的、具有商業價值的技術信息，與經營信息一道，被稱作“商業秘密”。下一期我們談侵犯商業秘密罪。