“典”評侵犯知識產權犯罪之五：侵犯商業秘密罪的“降低、擴大、限縮、提高”

《刑法修正案（十一）》對侵犯商業秘密罪的修改幅度最大，除了將最高刑期由七年提高到十年有期徒刑，還擴大了侵犯商業秘密罪的打擊范圍，限縮部分行為的入罪，降低了入罪的門檻，刪除了商業秘密的概念表述，可謂全方位修改。

在擴大打擊范圍方面，將采用賄賂、欺詐、電子侵入三種手段非法獲取權利人商業秘密的行為列入刑事打擊范圍。

在限縮方面，對于不負有保密義務的主體，只有明知商業秘密是非法獲取的，“二手”行為才以侵犯商業秘密罪論。刪除了“應知”，也即，對于不負有保密義務的主體，只有明知來源非法，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用，才構成犯罪，行為人“應知”，不構成犯罪。對于“明知”和“應知”的舉證責任區別，后文詳談，本文不再贅述。

在降低入罪門檻方面，將侵犯商業秘密罪的入罪標準由“給權利人造成重大損失”改為“情節嚴重”。也就是從“硬性的結果型”標準，變成“靈活性的情節型”標準。解決了侵犯商業秘密罪究竟是結果犯還是情節犯的爭議?，F在，這個罪就是一個情節犯，被害人的損失即使不重大，但情節嚴重也構成犯罪，比如以侵犯商業秘密罪為業的，或者，多次實施侵犯商業秘密并出售牟利的，在被害人的損失查不清或者損失并不大的情況下，也會構成犯罪，所謂——情節上前，損失靠后。

在商業秘密的概念方面，原來刑法法條中的概念是1997年前形成的，隨著社會的發展，很顯然已經跟不上時代。加上，2019年修訂《反不正當競爭法》，商業秘密的概念已經改成了“不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”。這個概念中有兩個“商業”，分別為商業價值和商業信息，突出了商業秘密的“商業”屬性。為了和《反不正當競爭法》銜接，就直接刪除了原《刑法》第219條中的侵犯商業秘密概念的表述。

在侵犯商業秘密犯罪案件中，辯護律師需要特別注意舉證責任的問題?！斗床徽敻偁幏ā返?2條規定，侵犯商業秘密的民事審判程序中，權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯的，權利人只需要舉證證明“行為人具有接觸可能性且其使用的信息與該商業秘密實質相同”或者舉證證明“商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險”，就可以推定涉嫌侵權人構成商業秘密侵權”，涉嫌侵權人只有舉證證明自己不存在侵犯商業秘密的行為，才能不承擔民事責任。

顯然，在侵犯商業秘密民事案件中，加重了涉嫌侵權人的舉證責任，但，這種加重被告舉證責任的規則只能用在民事審判中使用，不能用在行政處罰案件和刑事審判案件中。公安機關、檢察院要追究當事人刑事責任，仍然應當由公安機關、檢察院搜集證據加以證明，承擔舉證責任，不可以推定。當事人有沒有實施侵犯商業秘密的犯罪行為，既不能讓當事人自證清白，也不能采用推定的方式加重當事人的舉證責任。比照民事審判的規則，在行政案件和刑事案件中，當事人證明不了自己的清白，就判刑、罰款，這是有罪推定，是錯誤的。因為民事審判和刑事審判舉證責任的不同分配，一樁民事案件，用推定的方式確定被告實施了侵權行為，即使判決被告賠償權利人五百萬元損失，這個損失數額雖然已經遠遠超過了侵犯商業秘密罪情節嚴重的標準，但這個被告不能被認定構成侵犯商業秘密罪。