“典”評侵犯知識產權犯罪之七：侵犯商業秘密罪中的“損失”

前面我們談過侵犯商業秘密罪的入罪門檻從“硬性結果型”，調整修改為“靈活情節型”。這種調整會引發入罪門檻的不明確，對于辯方來說是不利的。后果型，直接以損失額為標準，簡單明確，情節型需要司法解釋列舉，即便如此，也往往會有兜底條款，標準的伸縮性明顯比結果型大，實踐中難以把握，控辯審三方會各執一詞。目前，在新的司法解釋還沒有列舉情節嚴重之具體情形的情況下，實務中，權利人的損失數額仍然是定罪量刑的主要依據。

行為人實施侵犯商業秘密的具體行為在整體上可以分為三大類，第一類是合法獲得主體的違約型，第二類非法獲取主體的侵權型，第三類是二手型。損失的計算，區分權利人是否產生了實際損失，以及尚未產生實際損失。區分行為類型和權利人是否產生實際損失的實務價值在于計算損失時對應不同的口徑。

根據2020年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》，已經被非法披露和使用的商業秘密，“鏈接”著利潤損失，尚未被非法披露和使用的商業秘密，“鏈接”著許可使用。我的記法是：采用違約的方式，只獲取還未披露、使用時，由于獲取途徑之合法，所以不計算損失，也即損失為零，已經披露、使用的，以權利人利潤損失為標準計算損失；采用侵權的方式，雖獲取但還未使用時，此時權利人的利潤尚未產生損失，以合理許可使用費用為標準計算損失，已獲取且已經披露、使用的，以權利人利潤損失與合理許可使用費用取數額較高的計算。二手型，必須是披露、使用才構成犯罪，必然以權利人銷售利潤損失標準計算。

此處，需要特別指出的是，由于侵犯商業秘密罪并不要求必須以營利為目的，因此無論是違約型還是侵權型還是二手型，獲取后的“毀損”也構成該罪，比如技術秘密被惡意公開，或者經營信息載體被毀損且不能恢復，這種情況下的損失，以商業秘密的商業價值評估為準，評估可以根據該項商業秘密的研究開發成本、實施該項商業秘密的收益綜合確定，伸縮性比較大，所以，在辯護律師看來，毀掉別人的商業秘密是非常危險的行為，面臨的刑期也較重。

侵犯商業秘密這個罪名雖然復雜，但實踐中控辯雙方主要糾纏的也就只有三大塊，一是商業秘密是否存在，這一塊主要集中在是否為公眾所知悉，保密措施的有無，商業價值的有無；二是區分侵犯商業秘密的行為種類有“侵權、違約、二手”三種，這一塊涉及到損失的計算口徑，涉及到“二手”的明知，辯方是需要注意并掌握的；三是舉證責任，辯方不承擔證明被告人清白的責任。

講到這里，我們可以發現申請專利和保密對于權利人保持競爭優勢，可以說各有利弊。以前面說過的吉列公司申請22個專利保護“傳感器型剃須刀”技術為例，這些技術被以申請專利的方式公開，其弊端在于即使別人未經允許使用了這些技術，吉列不能追究侵權人的刑事責任；但，如果吉列公司不申請專利，將這個技術作為商業秘密，則，其他公司可以通過反向工程破解“傳感器型剃須刀”這一技術，那么，吉列公司將失去“傳感器型剃須刀”的競爭優勢，一旦其他公司申請了專利，那么吉列公司不僅會失去“傳感器型剃須刀”這一技術的專有權，而且還會失去擴大該項技術使用范圍的自主權。

好的，侵犯商業秘密罪講到這里已經接近尾聲了，我們剛才提到了“反向工程”，我們下一期談“反向工程”。