“典”評侵犯知識產權犯罪之八：侵犯商業秘密罪中的“反向工程”

反向工程不屬于侵犯商業秘密的行為，不需要承擔民事侵權責任，肯定也不可能構成侵犯商業秘密罪。

由于反向工程是合法行為，實務中，反向工程自然就成為辯方用作出罪的重要理由之一。

最高法2020年出臺的《關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》中，將反向工程定義為：通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。很顯然，反向工程是一種技術上的“超近路”，是通過直接研究權利人的產品的方式，破解權利人的商業秘密。有觀點認為，這種行為與“剽竊”無異，是“山寨”的不當鼓勵，應當予以制裁。

從出罪的功利角度來看，只要用好反向工程這一“利器”，似乎侵犯技術信息類商業秘密犯罪很難會被追究，甚至會趨于零。個中邏輯如下，一個真正的犯罪者在案發時肯定已經掌握了權利人的商業秘密，雖然其知悉商業秘密的途徑并非反向工程，而是其他非法行為，但由于其已經知道了商業秘密之“秘密點”，其可以通過先行購買權利人的產品，并通過“反向”之反向工程，進行破解，形成破解的思維導圖和證據鏈條，在其受到法律追究時，其以上述思維導圖和證據鏈條來證明自己的清白。如果一個被告人以這種方式自我辯解，對于控方來說似乎是無解的。

前述司法解釋規定，被訴侵權人以不正當手段獲取權利人的商業秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業秘密的，人民法院不予支持。這個規定適用的前提是控方已經有證據證明被訴侵權人以不正當手段獲取了權利人的商業秘密，事實上，如果控方對案件事實的舉證證明到了這一步，比如提取到錄像資料證明被訴侵權人盜竊了權利人的案涉圖紙，如此的證據確實充分，被訴侵權人的確沒有什么好辯解的。但，實務中，控方很難獲得這樣的證據，往往要通過犯罪嫌疑人的口供的指引才能獲得，而犯罪嫌疑人只要堅稱、并舉證反向工程之存在，控方的指控恐怕真的會陷入困境。

毫無疑問，反向工程在一定程度上損害了原權利人的競爭優勢，但，這似乎是“有意”的安排，是同刑法對于專利權弱保護相呼應的，用以對沖商業秘密的“網開一面”。

反向工程的合法性并非只得到我國的承認，美、英、日、韓、澳在司法實踐中也承認反向工程的合法性。之所以如此，根源還是在于商業秘密權利人的個體利益與公共利益之間的平衡。在1989年美國聯邦最高法院審結的一個案件中，被告利用原告的船舶制作出一副模具，再利用模具生產出與原告產品一模一樣的復制品。地方法院判決被告的復制行為違法，但最高法院卻認為原告的行為屬于反向工程，是正當的，并認為這種“模仿和模仿后的改進對發明本身是非常必要的，是競爭必不可少的一部分”。

以公共利益為主導，反向工程是對現有技術的合理利用，反向工程可以限制權利人壟斷技術，促進技術進步，節約整個社會的研發成本。允許反向工程還降低保護消費者的支出，如果沒有反向工程的制約，商業秘密權利人可以憑借技術上的壟斷，獨占市場，將導致消費者不得不支付高價以獲得其產品。

反向工程并非無往而不利，對于反向工程，侵犯著作權罪說了“不”，在侵犯著作權罪的法條中規定了，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，構成犯罪。